Chez Latham et Watkins vous êtes co-responsable global de la pratique Securities Litigation & Professional Liability. En tant que tel vous avez créé et vous animez le groupe de travail dédié à la responsabilité sociétale des entreprises (RSE). De quoi s’agit-il aujourd’hui ?
Nous avons créé un groupe de travail multinational dédié à cette question. Cet effort est justifié par le fait que la RSE est une tendance de fond lourde et structurante tant pour les entreprises que pour la norme de droit.
Cette évolution tient à la nature particulière de la RSE. Très schématiquement : la RSE est le fruit de la mondialisation. La mondialisation, c’est une évidence, a généré des problématiques mondiales : le réchauffement climatique, la gestion des ressources naturelles, la gestion des sources d’énergie, l’eau, la suffisance alimentaire, etc. Ces questions ne peuvent être traitées qu’au travers d’une régulation globale. Les Etats ont du mal à apporter une réponse. Ce sont en effet des entités adaptées à la régulation d’un espace géographique donné (la nation), tandis que l’espace à réguler est désormais la planète. Sans doute, les Traités constituent un outil permettant d’apporter une réponse globale. Cependant le temps des Traités n’est pas le temps des questions urgentes qui se posent aujourd’hui. De ce fait, au lieu d’être perçue par l’ensemble des parties prenantes comme un espace de prospérité et de paix, la mondialisation est perçue comme un espace non régulé, et par conséquent générateur d’insécurité. C’est pour cela que l’on assiste à des mouvements de replis vers des espaces perçus comme régulés, donc protecteurs – la nation, les ethnies, les religions, les corporatismes, etc.
Ces mouvements constituent autant de mouvements centrifuges, alter mondialistes, là où la globalité des enjeux nécessiterait des mouvements d’unification. Il devient donc extrêmement difficile de régler les questions qui se posent ce qui en augmente l’acuité. Par ailleurs, ces mouvements pourraient être nuisibles au développement harmonisé d’une économie mondialisée qui est seule à même d’apporter les ressources nécessaires aux défis qui sont devant nous. Ce besoin de régulation globale est donc un enjeu de développement durable de la planète et des mécanismes qui assurent la prospérité de nos économies et des sociétés humaines.
Dans ce cadre, la RSE apparaît être comme une tentative spontanée et volontaire des parties prenantes, dont les entreprises, d’instaurer en leur sein un semblant d’harmonisation au travers de ce que l’on appelle les critères ESG (Environnement, Social, Gouvernance). Il s’agit d’initiatives positives volontaires lancées par les entreprises qui cherchent à aller au-delà de leurs obligations juridiques dans un large éventail de domaines économiques, sociaux ou écologiques. La RSE est ainsi un des outils du développement durable. Du fait de contraintes multiples, notamment d’ordre juridique, ces initiatives peuvent être créatrices d’obligations et structurent l’organisation des entreprises dans leur manière de conduire leurs activités.
Dans ce cadre, quelle norme éthique appliquer ? Par expérience, ce doit être celles auxquelles les équipes opérationnelles pourront adhérer. Il faut se garder des chartes éthiques trop générales, pour se concentrer sur les seuls éléments en rapport avec les activités de l’entreprise. Un certain nombre de méthodes ont été développées pour permettre la définition de chartes qui tout en réduisant le risque de réputation et de régulation, permettent d’améliorer l’image et l’attrait de l’entreprise pour les parties prenantes.
L’entreprise a donc un rôle nouveau pour vous ?
Oui et ce, pour des raisons économiques. L’économie de marché est un organisme vivant dédié à sa survie. Pour cela, l’économie de marché semble entrée depuis peu dans une nouvelle ère. Schématiquement : nous avons eu la phase d’industrialisation et de production de masse du 19e siècle/début 20e. Après la seconde guerre mondiale, la phase d’invention de nouvelles organisations sociales, lui a succédée, pour contenir les thèses marxistes. . L’éclatement du bloc de l’Est et la victoire de l’économie de marché ont ouvert une phase de mondialisation qui a engendré des besoins de financement accrus, une déflation des coûts à la production industrielle et une diminution du rendement des capitaux investis dans l’industrie : c’est ce qui a contribué à la croissance du secteur bancaire et à une « financiarisation » de l’économie. Chacune de ces phases a permis à l’économie de marché de se rénover et de continuer son développement.
Un certain nombre s’accorde à dire que nous sommes entrés dans une nouvelle phase. L’effet déflationniste de la mondialisation cesse. Les questions que nous devons impérativement traiter (réchauffement climatique, énergie, eau, suffisance alimentaire, ressources naturelles, etc.) le seront en grande partie grâce aux industriels et au développement de nouvelles technologies. L’industrie, redevenue attractive et centrale, va donc probablement redevenir le vecteur principal de la croissance mondiale. Or, plus que tout autre acteur, l’industrie – consommatrice d’énergie, de ressources naturelles, etc. – est en prise directe avec les problématiques de développement durable que nous avons évoquées au début de cet entretien.
Tout cela inaugure une nouvelle phase de l’économie de marché. Pour perdurer et croître, elle ne devra plus seulement se préoccuper de créer de la valeur, mais désormais aussi des moyens de créer de la valeur afin de perdurer . Comme le rappelait Bertrand Collomb, « l’entreprise ne peut prospérer dans un désert » et, dans une économie désormais mondiale et interconnectée, elle a besoin de la paix mondiale.
Cette nouvelle phase va probablement réaliser la fusion des phases précédentes : renouveau de l’industrie et de la technologie comme vecteurs principaux de la croissance économique mondiale ; mondialisation progressive des principes promus notamment par l’OIT, l’ONU et l’OMC afin d’assurer une meilleure allocation des richesses produites et une gestion durable des ressources essentielles à tous ; consolidation de l’industrie bancaire comme source indispensable à la réalisation des projets de recherches et industriels mondiaux nécessaires à relever les défis actuels, ce qui aboutira nécessairement à une redéfinition des investissements les plus rentables et à une évolution des critères d’investissement et des profils de risques. L’industrie financière pourrait suivre également cette voie. D’ailleurs, la croissance ininterrompue des investissements dits éthiques est probablement l’un des embryons de cette évolution (1 dollar sur 9 dollars investis en gestion collective aux USA en 2007). Bien sûr, tout cela se fera sur la durée, mais la tendance de fond est là.
Les entreprises mondiales, volontairement, ou sous la pression des différentes parties prenantes, seront comme toujours l’un des moteurs de ce changement. Cette évolution sera elle-même facteur de croissance au travers des nouveaux métiers qui en résulteront. Instrument de régulation, la RSE sera probablement l’un des outils de ce mouvement… A terme, les Etats l’accompagneront. Ils commencent d’ailleurs à le faire au travers d’un certain nombre de textes et les Etats européens pourraient jouer un rôle crucial : on peut délocaliser une production, on ne peut délocaliser un marché. L’Union Européenne est la première puissance économique mondiale. Nul ne peut s’en passer et elle dispose de la capacité d’édicter des normes supranationales. Que l’on songe à l’avantage compétitif d’édicter des normes RSE auxquelles seraient soumises en Europe les produits et services quelques soient leurs origines. Les moins disant devraient aligner leurs méthodes de production sur les standards de nos entreprises. La RSE peut donc être un facteur de compétitivité
Vous indiquiez que la RSE était structurante du comportement des entreprises. Pourquoi ?
Quand on parle d’éthique on parle de comportements collectifs : dire ne suffit pas. Quand un individu commet une violation, cela demeure une infraction tant qu’il est condamné par le groupe. L’infraction ne devient un problème éthique qu’à partir du moment où le groupe en son entier n’est pas incité à se comporter de manière vertueuse et admet la transgression. Enron et Worldcom avaient des chartes éthiques, mais pas de culture de la « compliance ». Dès lors que l’on parle d’éthique, que l’on vend de l’éthique au marché, que des investisseurs engagent des fonds sur cette base, que des partenaires commerciaux ont fait entrer la conformité éthique dans le champ contractuel, etc. il devient nécessaire que le management, les modes d’évaluations de l’entreprise, structurent la marche des affaires de telle sorte que les comportements non éthiques soient sanctionnés.
Il s’agit donc d’un élément structurant de l’entreprise qui doit se retrouver dans le contrôle interne, dans les chaînes de délégation, dans les méthodes d’évaluation conduite par la fonction conformité, etc. D’où l’importance d’avoir des chartes éthiques conformes à la réalité de l’entreprise.
Comme l’indiquait récemment l’Institut Français des Administrateurs, cela nécessite de dresser une carte du risque RSE, de procéder à une analyse précise des conséquences juridiques attachées à celui-ci et de mettre en place une structure qui permette de le prévenir et, s’il survient, de le gérer et de minimiser ses conséquences juridiques pour l’entreprise et ses membres. Nous avons d’ailleurs développé une expertise particulière en ce domaine tant au plan national qu’international.
Et la Direction de la sûreté d’entreprise dans ce tableau que vous nous faites ?
Elle a toute sa place. Les programmes RSE édictés pour les entreprises peuvent avoir de nombreuses conséquences juridiques qu’il n’est pas ici le propos de détailler, qui peuvent déboucher sur une obligation de conformité avec la norme RSE auto définie. La RSE demande donc des contrôles internes et des garde-fous spécifiques permettant de préserver la responsabilité de l’entreprise et de ses personnels ainsi que son image de marque.
La Direction de la sûreté, mais également celle du contrôle interne, du Développement Durable et, bien entendu, la Direction juridique, en tant que professionnels habitués, chacun à leur niveau de responsabilité, à s’assurer que les opérations de l’entreprise se déroulent dans le respect de la loi et de l’éthique.
Ces directions sont évidemment un des éléments clef de la structuration que la RSE opère dans la manière de faire des affaires.
On voit bien ici se dessiner une nouvelle fonction « compliance » en devenir dans les entreprises qui regroupera de manière harmonisée l’ensemble de ces fonctions. La fonction chargée de prévenir la fraude participera à l’effort de durabilité. Elle en sera une des composantes essentielles, avec sa propre expertise.
