Lors d’expatriations de salariés dans des pays à risque, l’entreprise est tenue à une obligation de sécurité de résultat vis-à-vis de ses salariés, non seulement sur le lieu de travail mais également sur l’ensemble de leur lieu de vie extérieur à l’entreprise (transport public empruntés, voie d’accès au lieu de travail…), incluant les endroits publics présentant des risques d’insécurité élevés.
Dans ce contexte et face aux risques sécuritaires accrus dans certains pays (terrorisme, épidémies…), de plus en plus de salariés expatriés de multinationales décident d’exercer leur droit de retrait.
Que recouvre cette notion et quelles sont les conditions de son exercice ?
QU’EST CE QUE LE DROIT DE RETRAIT ?
Créé par la loi n° 82-1097 du 23 décembre 1982, les salariés bénéficient d’un droit d’alerte et de retrait s’ils ont un motif raisonnable de penser qu’une situation de travail présente un danger grave et imminent pour leur vie et leur santé, c’est à dire si une menace, à court terme, est susceptible de provoquer une atteinte sérieuse à leur intégrité physique.
En effet l’article L. 4131-1 du code de travail dispose :
« Le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.
Il peut se retirer d’une telle situation.
L’employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d’une défectuosité du système de protection ».
En se retirant d’une situation dangereuse dans laquelle le salarié est susceptible de se trouver, celui-ci n’exécute pas son travail. Il s’agit donc d’un cas d’insubordination ou de modification unilatérale du contrat que le législateur va autoriser et légitimer dans l’optique d’une meilleure prévention des risques professionnels. Ainsi, la situation dangereuse apparait comme un fait justificatif d’une désobéissance.
En résumé, le droit de retrait se justifie de la manière suivante : le salarié n’exécute pas sa prestation de travail tant que l’employeur n’exécute pas son obligation de sécurité.
QUELLES SONT LES CONDITIONS DE MISE EN ŒUVRE DU DROIT DE RETRAIT ?
A la lecture de l’article L. 4131-1 (ci-dessus I.) et L. 4132-1 (« Le droit de retrait est exercé de telle manière qu’elle ne puisse créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent »), quatre conditions sont nécessaires pour la mise en œuvre du droit de retrait par les salariés.
En effet, si le salarié a un motif raisonnable de penser que sa situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé, il doit le signaler immédiatement à l’employeur ou son représentant et il peut s’en retirer tant que persiste le danger, mais il ne doit pas, par la même, créer pour autrui une nouvelle situation de risque grave et imminent.
Les quatre conditions sont les suivantes :
- L’existence objective ou l’appréciation subjective raisonnable d’un danger grave et imminent pour la vie ou la santé du salarié.
- La durée limitée du retrait.
- L’obligation d’informer l’employeur
- L’obligation de ne pas créer un risque pour autrui
La loi ne pose aucune condition de forme à l’exercice du droit de retrait.
QU’EST-CE QU’UN MOTIF RAISONNABLE ? COMMENT PEUT-ON L’APPRÉCIER ?
L’existence d’un danger grave et imminent est une des conditions d’exercice du droit de retrait. Cette notion doit être précisée autant que possible, car elle est une source évidente de contestation.
Cette notion s’apprécie du point de vue du salarié, au regard notamment de son expérience, de sa qualification professionnelle ou encore de son âge. Les juges procèdent donc à une analyse in concreto. Le plus important est que le salarié ait pu de bonne foi penser qu’il existait un tel danger.
Le salarié ne doit en effet exercer son droit de retrait qu’après une véritable réflexion. Il est ainsi nécessaire que la situation de travail ne présente pas de simples désagréments dus à l’inconfort de certaines conditions de travail. Par exemple, le fait qu’il pleuve et qu’il vente ne peut justifier le droit de retrait sur un chantier (Cass. soc., 20 janv. 1993 : Bull. civ. 1993, V, n° 22 ; JCP E 1993, II, 494, note G. Lachaise ; JurisData n° 1993-000119).
Selon la circulaire du 25 mars 1993 (Circ. DRT n° 93/15, 25 mars 1993 : BOMT n° 10, 5 juin 1993), un danger grave est « un danger susceptible de produire un accident ou une maladie entraînant la mort ou paraissant devoir entraîner une incapacité permanente ou temporaire prolongée ».
Mais le danger ne doit pas être confondu avec le risque : toute situation de travail exposant à des risques importants ne présente pas un danger grave et imminent si le risque est ordinairement maîtrisé. Lorsque le risque est inhérent à la fonction exercée et initialement acceptée par le salarié, l’exercice du droit de retrait n’est pas justifié en l’absence de menace particulière d’agression et de méconnaissance par l’employeur de ses obligations légales en matière de sécurité (CA Aix-en-Provence, 8 nov. 1995 : JCP E 1996, II, n° 859).
Dans sa circulaire du 25 mars 1993, le ministre du travail a qualifié d’imminent, « tout danger susceptible de se réaliser brutalement dans un délai rapproché » (Circ. n° 93-15, 25 mars 1993 : BOMT n° 10, 5 juin 1993).
Le danger peut être présent ou futur. Si, dans la plupart des cas, le travailleur qui exerce son droit de retrait est déjà confronté à une situation qu’il estime dangereuse, rien ne l’empêche d’exercer son droit de retrait à titre préventif (V. notamment CA Douai, 31 oct. 1997 : RJS 1998, n° 1233, refus par un chauffeur routier d’accomplir seul un transport en Biélorussie dès lors qu’il avait un motif raisonnable de penser que le fait d’accomplir ce transport présentait un danger grave et imminent pour sa vie ou pour sa santé).
A priori, il est possible d’admettre que l’expatriation ou le détachement d’un salarié dans un pays touché par la guerre ou par de graves épidémies puisse constituer une situation de travail dangereuse (article de doctrine « Le départ pour l’étranger du salarié détaché ou expatrié », Jean-Marc Béraud, Droit social 1991, p 827). Cependant, l’exercice de ce droit ne pourra être mis en œuvre de façon automatique et systématique (ex. : le seul fait qu’il existe une pandémie grippale, ne justifie pas en soi, l’utilisation systématique et légitime du droit de retrait. [Voir annexe : Circ. DGT n°2009/16 du 3 juillet 2009]).
UN EMPLOYEUR PEUT-IL CONTESTER LA MISE EN ŒUVRE DU DROIT DE RETRAIT PAR UN SALARIE ?
L’article L. 4131-3 dispose :
« Aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l’encontre d’un travailleur ou d’un groupe de travailleurs qui se sont retirés d’une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou pour la santé de chacun d’eux ».
A fortiori, un licenciement pour abandon de poste n’a pas de cause réelle et sérieuse si le retrait était justifié.
D’autre part, l’article L. 4131-4 du même code précise que l’employeur est considéré comme ayant commis une faute inexcusable si le risque signalé s’est matérialisé et si le salarié est, de ce fait, victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle.
Enfin, le droit de retrait étant purement facultatif pour le salarié, il ne pourra en aucun cas être reproché à un salarié victime d’un accident du travail de ne pas s’être retiré d’une situation de travail qui s’est révélée dangereuse. (Circ. DRT n° 93/15, 25 mars 1993).
A contrario, un retrait injustifié et un exercice de ce droit manifestement abusif, peut donner lieu :
- A une sanction disciplinaire ou à une retenue sur salaire (Cass. soc., 11 juill. 1989 : Bull. civ. 1989, – CA Nancy, 5 mai 1997 : RJS 1998, n° 46 ; JurisData n° 1997-045365. – Cass. crim., 25 nov. 2008 : Dr. soc. 2009).
- A un licenciement dans la mesure où le détournement du droit de retrait constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement. (Circulaire DGT 2007/18 du 18 décembre 2007 relative à la continuité de l’activité des entreprises et aux conditions de travail et d’emploi des salariés du secteur privé en cas de pandémie grippale (Complétée par Circ. DGT 2009/16, 3 juill. 2009).
Focus : application des dispositions relatives au droit de retrait dans le cas d’une pandémie
Circulaire DGT 2007/18 du 18 décembre 2007 relative à la continuité de l’activité des entreprises et aux conditions de travail et d’emploi des salariés du secteur privé en cas de pandémie grippale (Complétée par Circ. DGT 2009/16, 3 juill. 2009)
« En cas de contamination inter humaine (clusters ou pandémie grippale), le pays sera confronté à une crise sanitaire majeure dont les répercussions sur l’activité économique nécessiteront très probablement, au-delà de l’application des plans de continuité, le recours à des mesures d’exception, à durée strictement limitée.
Dans cette situation, les possibilités de recours à l’exercice du droit de retrait seront fortement limitées, dès lors que l’employeur aura pris les mesures de prévention et de protection nécessaires, conformément au plan national et aux recommandations de la présente circulaire.
Les travailleurs qui sont exposés au risque de contamination du virus du fait de la nature de leur l’activité habituelle (professionnels de santé, personnels des établissements de ramassage et de traitement des déchets, par exemple) – parce qu’ils sont systématiquement exposés à des agents biologiques infectieux du fait même de l’exercice normal de leur profession (risques professionnels) ou parce que leur maintien en poste s’impose pour éviter toute mise en danger d’autrui – ne peuvent légitimement exercer leur droit de retrait, au seul motif d’une exposition au virus à l’origine de la pandémie.
En ce qui concerne les travailleurs dont l’activité implique un contact régulier et étroit avec le public et ceux dont l’activité n’implique pas de surexposition au virus grippal (c’est à dire ceux qui sont uniquement concernés par une exposition environnementale), il convient d’insister sur le fait que l’exercice du droit de retrait doit demeurer exceptionnel dès lors que l’employeur a pris toutes les mesures de prévention et de protection individuelle visant à réduire les risques de contamination pour son personnel, conformément aux prescriptions du plan national de prévention et de lutte «Pandémie grippale». En effet, la prudence et la diligence de l’employeur réduisent sensiblement la légitimité de l’exercice d’un droit de retrait qui se fonderait uniquement sur l’exposition au virus en question.
Par ailleurs, si pour les professionnels nécessaires au maintien des activités considérées comme indispensables à la nation, des mesures de réquisition (note 3) étaient prises par les autorités compétentes, les modalités de la réquisition préciseraient obligatoirement les mesures à appliquer en vue d’assurer la protection de la santé et la sécurité des travailleurs. L’exercice du droit de retrait ne serait alors pas fondé s’il était exclusivement motivé par la crainte que représente l’application de la mesure de réquisition ».
